Proyecto: Incorporación de una cláusula transitoria en la Ley 26618 de matrimonio igualitario sobre manifestación del cónyuge excluido del acta de inscripción del nacimiento del hijo a favor de la filiación

Fecha de ingreso: 06.04.2011
Estado: en comisiones de “Legislación General” y “Familia, mujer, niñez y adolescencia”
Firmantes: Ibarra, Vilma Lidia - Nuevo Encuentro Popular y Solidario Ciudad De Buenos Aires

El Senado y Cámara de Diputados,…

Artículo 1º.- Incorpórase como cláusula transitoria de la ley 26.618, la siguiente:
“CLÁUSULA TRANSITORIA.- Por el término de UN (1) año contado a partir de la publicación de la presente ley y con carácter excepcional, prorrogable por UN (1) año más por la autoridad de aplicación, la cónyuge que no se encuentra incluida en el acta de inscripción del nacimiento del hijo podrá manifestar, en los términos de los artículos 36 y 42 de la presente ley, que consintió también a su favor la filiación del mismo, inscripto sólo como hijo de su cónyuge.
Cumplido lo anterior, inmediatamente deberán completarse el acta de nacimiento y la libreta de matrimonio correspondientes.
Al completarse la inscripción, las cónyuges podrán solicitar la adecuación del apellido del hijo en los términos del artículo 4º de la ley 18.248, modificado por el artículo 37 de la presente ley.”.

Artículo 2º.- Comuníquese, etc.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
La sanción y entrada en vigencia de la ley 26.618 conocida como “matrimonio igualitario”, ha representado un avance trascendental en la construcción de la igualdad y la dignidad para todas las personas y familias, y nos ha puesto ante los nuevos desafíos que conlleva el pleno ejercicio y reconocimiento de la diversidad familiar. El cambio de paradigma que significó la modificación legislativa, necesariamente debe impulsar nuevos debates y nuevas adecuaciones normativas.

En efecto, si hubiéramos pretendido que junto con esta ley se reformara integralmente el Código Civil, por ejemplo, en lo que hace a las cuestiones de género, y se saldara, además, la deuda de una regulación para la reproducción asistida, hoy no tendríamos ley. Muchos de los que se oponían al cambio de paradigma propuesto utilizaban como argumento la necesidad de esas modificaciones, muchas de las cuales llevan años de debate en la Cámara.

Decidimos ir paso a paso, con la seguridad de haber comenzado por el principio, habiendo establecido un nuevo paradigma acorde al derecho constitucional de familia desde el cual deberán abordarse aquellos debates, y a luz del cual debe aplicarse todo nuestro ordenamiento jurídico, que debe interpretarse siempre a favor de la igualdad.

En el debate parlamentario, mucho se habló de los niños, a veces con hipocresía, y dijimos, ellos son precisamente a quienes es fundamental proteger con la ley, porque ya existen y van a ser muchos más. Las parejas de personas del mismo sexo tienen hijos, y ya los tenían antes de la ley, por adopción de uno de los integrantes de la pareja, o por técnicas de reproducción asistida, en el caso de parejas de mujeres. El “matrimonio igualitario” los contempla y, en efecto, no sin las tensiones propias de la incorporación de este nuevo paradigma familiar a las instituciones y a las normas, varios matrimonios de mujeres han inscripto el nacimiento de su hijo o hija en su libreta roja. Y ahora esos niños y niñas están protegidos por sus dos mamás.

Como dijimos, la ley no inventó ninguna realidad, sólo se propuso afrontar los desafíos de poner en el lugar que correspondía la libertad de todos y todas. Uno de los muchos y urgentes nuevos desafíos que trajo esta igualdad, es la regularización de la inscripción de los hijos e hijas de parejas de mujeres que, al nacer antes de la sanción de la ley, no fueron inscriptos como hijos de sus dos mamás, dificultando el acceso al ejercicio de sus derechos.

En efecto, la modificación a la ley 26.413 (Ley de Inscripción de todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas en los registros civiles de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) prevista en el artículo 36 de la ley de “matrimonio igualitario” garantiza que la inscripción de los nacimientos de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo preserve sus relaciones familiares de parentesco con ambas cónyuges.
Asimismo, el artículo 37 de la ley de “matrimonio igualitario” -modificatorio de la ley 18.248, Ley del Nombre-, en concordancia con dicha modificación, regula el apellido de los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo, permitiendo para el caso contemplado en el artículo 36 que las cónyuges opten entre alguno de sus primeros apellidos o agreguen al primero de una de ellas su compuesto o el apellido de la otra.

Así, los artículos 36 y 37 de la ley 26.618 (Ley de “matrimonio igualitario”) respetan los principios y las disposiciones que contiene la cláusula complementaria de aplicación del artículo 42 de la ley, que resguarda la igualdad ante ley, en este caso, que los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo tengan los mismos derechos que los hijos de matrimonios heterosexuales, y, en consecuencia, así deban ser inscriptos.

Como dijimos, es necesario ahora regularizar la situación de los niños de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, a fin de que se inscriban en igualdad de condiciones que los niños nacidos con posterioridad a la sanción de la ley citada. La cláusula transitoria propuesta tiene esa finalidad, ya que si bien ya deberían completarse tales inscripciones conforme nuestra Constitución y la propia ley de matrimonio igualitario, resulta conveniente facilitar, nosotros como legisladores/as y cada funcionario de acuerdo a sus competencias, el ejercicio de los derechos de esos niños, conforme la Convención de los Derechos del Niño.

La regularización de las inscripciones en cuestión es urgente, a fin de evitar que se verifiquen hermanos con la misma identidad pero con distinta filiación, los hijos nacidos antes de la sanción de la ley 26.618 tendrán su inscripción incompleta respecto de sus propios hermanos que nacieron con posterioridad a dicha sanción.

Por último, aún queda por resolver el régimen filial de los hijos de parejas homosexuales que accedieron a técnicas de reproducción asistida y que no están casadas. Como se sabe, nuestro Código Civil establece en su artículo 240 que la filiación “por naturaleza” matrimonial o extramatrimonial o por adopción, tiene los mismos efectos jurídicos. En este entendimiento y por nuestra propia Constitución Nacional, cualquier distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales resulta violatorio del artículo 16 y de los instrumentos de Derechos Humanos incorporados en nuestra Carta Magna. En mi opinión, los hijos nacidos en el seno de esas familias, tienen los mismos derechos que los hijos de padres heterosexuales nacidos a través de las técnicas de fertilización asistida. Aquí vale preguntarse el motivo por el cual se permite que una pareja heterosexual no casada pueda inscribir a un hijo sin que nadie le pregunte si accedió a alguna técnica de reproducción asistida, aún cuando es notorio o de público conocimiento, y una pareja de madres que accedió al mismo tratamiento no pueda hacerlo. Muchas de las respuestas son materia de la demorada ley de Fertilización Asistida, pero hasta tanto no se sancione creo que resulta necesario atender al Interés Superior del Niño, a su derecho a la identidad y a la voluntad procreacional de sus madres. “La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico” (1) . No atender a estos principios resulta contrario a nuestra Constitución Nacional y a los tratados de Derechos Humanos incorporados a ella.

En virtud de lo expuesto, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.

(1) Gil Dominguez, Andrés, Fama, Maria victoria; Herrera Marisa. “Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de Familia”, Ediar; Buenos Aires, 2010, p. 229.

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